“非法证据排除”蹒跚起步

　　在过去四个月，未有一例中国现实版“辛普森”案诞生

　　截至11月1日，“两高三部”（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部）联合发布的“非法证据排除规则”，即《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，已正式实施四个月。

　　“非法证据排除规则”发布伊始即被学者寄予厚望。一些刑辩律师表态，希望新规则能杜绝中国99%的刑讯逼供现象。也因此，其实施效果为学界乃至社会公众格外关注。

　　本刊记者在两周内以电话、面谈、电邮等方式遍访全国律协刑事业务委员会近50名委员，试图了解“非法证据排除规则”正式实施后效果如何。

　　从收到的反馈来看，只有不到五分之一的律师表示用过“非法证据排除规则”，但一致反映新规作用有限。

　　中国版“辛普森”案未发生

　　江西律师汤忠赞说自己对新规则的兴奋“没超过一个月”。

　　7月26日，“刘仁保、万燕华涉嫌虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪”一案，在江西南昌市中级人民法院开庭。汤忠赞系该案被告人辩护律师。

　　此时“非法证据排除规则”已正式实施25天。这对本案而言，无疑是重大利好。开庭期间，刘仁保、万燕华二人均提出，侦查机关在为他们制作笔录时，存在逼供诱供情形。

　　但庭审的结果还是令汤忠赞不满：对是否存在非法证据，尽管有法庭辩论，但法庭最终没给出结论性意见，也没有作出任何法律文书。

　　同样是刑辩律师的许兰亭，在当庭提出应当对非法证据进行调查后，受到的待遇比汤忠赞“糟糕多了”。“法庭对此不予置评，也不说调查，也不说不调查，干脆就不回应。”

　　这也是本刊记者采访获悉的全国各地刑辩律师共同遭遇的尴尬：“非法证据排除规则”使用起来极为艰难，遭遇阻力重重。在过去四个月，未有一例中国现实版“辛普森”案诞生。

　　现在看来，司法界早先的预期过于乐观。北京律师协会刑事诉讼法业务委员会主任钱列阳曾一度认为，这个程序本身极有价值，因为按照新规，法官面对非法证据时“不能不作为”。

　　“要否认，也要否认到庭上；说谎话，也要在庭上说。不出庭和哪怕是出庭说假话，这是完全不一样的。尽管结果可能依旧是认定证据有效，依旧给被告定罪，但有无这个过程从法治的角度来讲意义完全不同。”钱列阳说。

　　但实施四个月以来的现实却是，真正涉及非法证据需要排除，证人是否上庭等问题依旧由不得刑辩律师。

　　给了审判机关“监督”监督机关的权力

　　按照“非法证据排除规则”，法院被赋予了启动程序的决定权。

　　北京市京都律师事务所高级合伙人王九川告诉记者，他曾为一名涉嫌受贿的官员辩护，这名官员，在被羁押的近600天里，换押了5个看守所，被提讯至少30次，并遭受长时间连夜讯问。

　　在整理完相关笔录后，王九川发现情况一目了然：讯问经常在夜里长时间进行，最长一次达14小时55分，四次有罪供述全部是夜里在外地偏远的看守所发生，笔录中甚至能看出威胁引诱的痕迹。可这些事实呈给法官后，合议庭法官依旧不对非法证据作任何直接评价。

　　钱列阳认为，全国的法院系统对这个规定还有一个消化吸收，以及在各级司法审判实践中逐步落实的过程。

　　他指出，目前法官尚不习惯使用证据新规来制约公安机关，因为在新规出台前，对刑讯逼供的制约，一直是检察院这个行使侦查监督权的机构所拥有。“以前习惯用筷子吃饭，现在要改用刀叉，得给他们适应过程。”

　　学界却不如此认为。一个通行的说法是，按照中国现行司法体制，针对侦查行为的违法问题，一直由监督部门（检察院）负责，这个新规定等于给了审判机关一个“监督”监督机关（在行贿受贿等案件中，检察机关同时也是侦查机关）的权力，且不说是否一枚“烫手山芋”，至少使用时也得极度谨慎。

　　公检法“互相配合比互相制约重要”

　　在这场“证据之辩”的法治愿景里，法院目前成了众矢之的。

　　在一些业内人士组织的刑事辩护论坛上，批评声音甚至直接指向最高人民法院。近日举办的尚权刑辩论坛上，近期由最高法院核准执行死刑的“樊奇杭案”，屡被与会律师提及。

　　“我们不能接受的是，最高院的樊奇杭案裁定里，对于刑讯逼供和律师的辩护只字未提。”北京市惠诚律师事务所律师王兴表态。

　　这原本是“非法证据排除规则”一次绝佳的示范性实施机会。

　　“樊奇杭案”辩护律师朱明勇在樊奇杭死刑复核阶段，向最高法院提交了刑讯逼供相关证据，希望自己的辩护意见有机会被听取。但直至樊奇杭被执行死刑，辩护律师也没有得到最高法院的任何回应。

　　在尚权刑辩论坛上，一位来自最高法院的人士解释称，并非不理会律师辩护意见，律师的辩护意见在承办人的审查报告、评议报告里都会提到，之所以不写入裁定书，是因为最高法院的刑事裁定书是格式文件，并无律师辩护意见这一栏。

　　“律师辩护意见要不要写在裁定书里面的问题，不是哪一个法官或院长想写进去就可以，要修改整个制度。”这位最高法院人士称。

　　王九川告诉本刊记者，法官要启动这个调查程序确有难度：这涉及公检法之间的关系问题，既要互相监督，又要互相配合。“在当前的语境下，互相配合永远比互相制约重要。”

　　本刊记者了解到，程序启动的难处，甚至在新则设定的时候就已经埋下了“根”。

　　尽管证据新规明确规定，控方承担对审判前供述合法性的举证责任，在必要时，讯问人员也应当出庭作证，但实际情况远非如此简单。

　　刑辩律师普遍发现，在几乎穷尽其他查证手段后，才能通知讯问人员出庭作证；法官认为证据的合法性没有问题，公诉人就没有继续证明证据合法的义务；如公诉人提出需补充侦查，并建议延期审理，法庭应当同意，而对辩护人申请讯问人员出庭等要求，就没有“应当”了。

　　被“bug”撞了一下腰

　　新疆北方律师事务所律师曹宏则被制度设计里的另一“bug”（系统缺陷）撞了一下腰。

　　一个月前，他代理了一起职务犯罪案件，对于案件是否存在刑讯逼供，当地法院一路开绿灯，当庭要求公诉部门做出解释。“但是检察机关出具了一份加盖公章的文件，称没有进行刑讯逼供，最后判决也就直接按照没有刑讯逼供判了。”

　　“非法证据排除规则”给控方预定了询问笔录、录音录像、讯问人员等五种手段，来证明取证程序的合法，但控方出示的讯问笔录中绝不会有非法取证的记载，录音录像中也不会播放这样的场面。“只要单位盖个章，侦查人员签个字，说自己没有搞刑讯逼供就完事。”钱列阳说。

　　中国法学会诉讼法学研究会副会长陈卫东提及的四川一个案例也印证了这个“bug”的存在。

　　案件发生在规则出台前，由于审讯时确认有刑讯逼供，法院宣判被告人无罪。新规出炉，检察院随之抗诉，因为有侦查人员签字确认的无刑讯逼供证明存在，原先被排除的非法证据，反而被认定为合法证据，法院因之又改判被告人有罪。“我很担心，新规则因此反而会成为排除非法证据的障碍。”陈卫东说。

　　北京市尚权律师事务所律师刘文元遇到的则是“瑕疵证据”难题。

　　他曾做过刑事警察、刑事法官，也是仍在执业的中国资格最老的律师之一。正是这样一个对中国刑辩如数家珍的老律师，在接受本刊采访时，不住地慨叹刑事辩护之不易。

　　今年8月3日，他就一个暴动越狱案件向内蒙古高级人民法院提出排除十项非法证据的意见，得到的答复是，这不是非法证据，而是瑕疵证据，可以补正。

　　但在内蒙古高级人民法院8月5日就该案作出的维持原判的裁定里，对于证据是否非法，以及如果是瑕疵证据应如何补正，未作任何说明。

　　刘文元据此认为，二审法院程序违法，但他又找不到非法证据排除程序内的救济手段，只好给最高人民法院写信反映。

　　这也是诸多刑辩律师意见反映最多之处：既然设计了非法证据排除程序，为何应当存在于制度背后的司法救济手段却不见踪影？

　　“常识有不断写进法律的必要”

　　作为证据保存制度的重要一环，由高检院、公安部陆续公布的全程录音录像制度，实施效果并不理想。

　　王九川介绍，他代理的一起影响很大的杀人案中，讯问人员因为顶不住上级要求全程录音录像的压力，将犯罪嫌疑人带到分局的特讯室，完整仔细地开始录像。

　　“从第一句问话开始，到签字、按手印过程都有，似乎看不出问题。但犯罪嫌疑人告诉我，录像前他被下令，双手向下搂抱座椅，这样铐了半小时。”王九川认为，这种无损伤后果的手段是查不出来的，在侦查机关自己的特讯房里，没有录音录像和任何旁证，即便出庭作证，谁会承认？

　　曹宏则认为，更大的悖论是：为何既要求全程录音录像，又不规定凡是不全程录音录像的，就得进行排除？

　　对此，钱列阳给出的解决方案是看守所中立化：让看守所脱离公安机关，不再是公安机关的一个职能部门。

　　中国政法大学终身教授陈光中接受本刊采访时也表示，关键是看守所应从公安机关分离，归属司法行政机关，实行羁侦分离。但他也表示，学界对此呼吁良久，但效果不彰。

　　陈卫东认为，如何建立与之相适应的诉讼程序配套保障机制，将成为新规发挥作用的关键。“如果仅停留于目前的程序，有的证据即便被排除，也已深深印在审判人员脑海中。”

　　在试探性使用新规后，北京市康达律师事务所律师高子程觉得，这个规则像是“正确的废话”，难以操作，而“此前没有任何一部法律明示或暗示非法证据可以不排除”。

　　王九川认为，在命案必破的压力下，侦讯人员也勉为其难。

　　在“正确的废话”该不该说这个问题上，他认为，在现行司法体制环境下，“常识有不断写进法律的必要”。（杨明 张海林 ）